合同法未采用书面形式与已履行主要义务的合同成立

一、未采用书面形式的合同成立

本条规定的是未采用法定或者约定的书面形式时合同的效力。法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式的合同，如果当事人没有采用，在一般情况下，人民法院或者仲裁机构就没有认定当事人之间是否订立了合同的证据，因此，如果当事人请求认定合同成立，只能驳回。但有下列情形的，应当认定合同成立:未采用书面形式但已经履行主要义务。合同的主要义务视不同性质的合同而定，如果主要义务已经履行，应当认定合同成立。所谓“已经质行”，不仅指义务方履行，而且指权利方接受履行，即双方以履行和接受履行的行为表示了他们已达成合意。如果一方履行，而另一方拒绝接受，则不是已经履行。比如，《担保法》规定定金合同应当采用书面形式，如果当事人没采用，但一方已交付定金而另一方也接受了，则应当认定合同成立。反之，如果另一方拒绝接受，则说明双方没有达成合意，就不能认定合同成立。2012年发布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对未采书面形式合同的成为问题作出了更为细致的规定。如果当事人之阅没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发要等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应子支持，但有相反证据足以推翻的除外。

二、已履行主要义务的合同成立

采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

实践中合同当事人未在合同书上签字或者盖章的情况下，合同是否成立应当根据具体情况分别加以判断:

(1)  只有一方当事人在合同书上签字或者盖章，如果一方(不论是否是签字或者盖章的一方)履行了合同的主要义务并且为对方所接受，该合同成立，而不论接受方是否履行了其应负的义务:

(2)  只有一方当事人在合同书上签字或者盖章，如果一方(不论是否是签字或者盖章的一方)履行了合同的主要义务但不为对方所接受，该合同不成立;

(3)  只有一方当事人在合同书上签字或者盖章，但是双方当事人都未履行合同的主要义务，该合同不成立;

(4)  双方当事人均未在合同书上签字或者盖章，但是当事人一方已经履行了其主要义务而且为对方所接受的，该合同成立，而不论接受方是否履行了其应负的义务;

(5)  双方当事人均未在合同书上签字或者盖章，当事人一方已经股行了其主要又务但不为对方所接受的，该合同不成立:

(6)双方当事人均未在合同书上签字或者盖章，双方当事人也都未履行合同的主要义务，该合同不成立。